Que bafão: o CADE quer ser a ANPD!

Às vésperas da votação da MP n. 959/2020, que trata do adiamento da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) para 3 de maio de 2021, em documento ainda não divulgado[1], o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) posiciona-se como Autarquia apta a exercer o papel da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), que já foi criada por Lei, mas até o momento não conta com qualquer estrutura, somente com poucos nomeados para o Conselho Nacional de Proteção de Dados (CNPD), que, aliás, não foi citado na proposta do CADE. 

E mais, o CADE cita que, se acatada a sua proposta, mediante processo legislativo, e iniciasse seu planejamento em setembro; em janeiro de 2021, já estaria à pleno vapor atuando como Autoridade de proteção de dados. Sob o objetivo de agregar duas políticas autônomas (proteção de dados e antitruste) integradas na mesma autarquia, o documento descreve que seriam economizados 108 milhões de reais, sendo que o custo da Política de Proteção de Dados incorporada ao CADE seria de 17 milhões de reais. Para tanto, aponta como recursos disponíveis o Orçamento Anual Prodoc (PNUD) e o Fundo de Direitos Difusos (FDD). Que bafão! E agora, isso é bom ou ruim? Vamos ver!

Como se sabe, a ANPD é peça fundamental para que a LGPD tenha eficácia e segurança jurídica na sua aplicação (enforcement) (VAINZOF, 2020, n.p). Inclusive, esse é um dos maiores impasses à entrada em vigor da LGPD. É por esse motivo que ainda hoje se discute a data da vigência da Lei. E, claro, porque existem vários setores que estão pressionando os Poderes Legislativo e Executivo para adiar a sua vigência, tendo em vista a crise causada pela pandemia e os elevados custos para entrar em conformidade com a Lei [2] (compliance em proteção de dados pessoais), entre outros interesses.

A fim de ocupar essa lacuna de poder – disputada por diversos órgãos e entidades – (PINHEIRO et al., 2019, n.p) o CADE se pronunciou no sentido de incorporar as competências da ANPD. No documento, ele cita que possui experiência e estrutura adequada e já constituída, o que representaria a economia de 2 a 3 anos de maturidade. Ainda dispõe que as atividades do CADE hoje são compatíveis com aquelas designadas à Autoridade, além de possuir 23 das 24 competências destinadas à ANPD. Diz, ainda, que é uma Autarquia reconhecida nacional e internacionalmente por sua atuação e, em especial, é independente. Esse último, de acordo com diversos especialistas, é um requisito fundamental para que tenhamos uma ANPD séria e conforme parâmetros internacionais. 

Segundo a proposta, haveria a criação de uma segunda Superintendência-Geral de Proteção de Dados e o reforço do quadro do Tribunal Administrativo e do Departamento de Estudos Econômicos. Também é citada a incorporação ao Conselho do Tribunal Administrativo do Cade das funções previstas aos membros do Conselho Diretor da ANPD. Opa, especialistas em proteção de dados serão nomeados para o Conselho do Tribunal, para atuar só como Diretor(a) da Autoridade? O que seria ideal. Ou, caso a escolha das(os) Diretoras(es) seja um processo interno entre seus membros, sob quais critérios os 5 diretores da ANPD serão escolhidos? O Presidente do CADE será o Diretor-Presidente da Autoridade? E o CNPD? 

Conforme citado no estudo, tal como ocorre com a Federal Trade Commission (FTC) norte americana e com a Australian Competition and Consumer Commission (ACCC), algumas autoridades antitrustes atuam com proteção de dados, concorrência e consumidor. À princípio, isso não representaria um problema – sendo inclusive um movimento crescente em outros países [3] – e teríamos uma vitória significativa quanto à constituição “em tempo recorde”, segundo o próprio CADE, também quanto à independência da Autoridade.

Contudo, vale ressaltar que não basta montar uma estrutura separada e independente, tem que garantir a competência na tomada de decisões sobre proteção de dados, que não faz parte originalmente da linha de atuação do CADE. Então, para garantir uma ANPD competente de fato, o Conselho Diretor da Autoridade (arts. 55-C e 55-D, da LGPD) deve ser qualificado e possuir capacidade técnica para lidar com a temática, que não necessariamente está ligada à análise econômica e concorrencial, tema de sua atuação hoje. Logo, é fundamental que o corpo do Conselho Diretor da Autoridade seja composto por pessoas capacitadas na área.

Ainda, deve-se atentar que, no âmbito concorrencial, a atuação do CADE é sinérgica na aplicação de sanções, diga-se de passagem, são bem elevadas. Isso chama a atenção, porque, em nenhum momento, o documento citou o papel educacional da Autoridade. Ao contrário, citou diversas vezes o uso do poder sancionatório e a aplicação de multas por outras autoridades.

Por fim, destaca-se que, segundo o art. 20 da Lei n. 12.529/2011, o Ministério Público Federal (MPF), em atuação perante o CADE como fiscal da Lei, emite pareceres (não vinculativos) nos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica e pode ser que ocorra quanto à garantia da proteção de dados, já que a atuação do MPF foi abordada no documento. Também, o MPF pode investigar, instaurar inquérito e ingressar com processos judiciais, em defesa dos direitos difusos e para cumprir as suas competências na seara penal. Ou seja, agora eles estariam mais próximos do que nunca na defesa dos direitos difusos ligados à proteção de dados pessoais e ações antitruste. 

Como se vê, há diversos pontos positivos em ter o CADE como Autoridade de Defesa da Concorrência e Proteção de Dados (foi assim denominada no documento), mas ficam registradas também algumas inquietações que aguardam respostas. E agora, será que veremos uma reviravolta nas discussões sobre o adiamento da LGPD? Veja, isso pode influenciar significativamente a votação da MP n. 959/2020 e da PEC 17/2019. Vejo luz, vamos acreditar!

[1] Apesar de não ter sido divulgado oficialmente, a existência de tal documento pode ser verificada em artigo publicado há pouco no Jota. (LEORATTI, Alessandro; PIMENTA, Guilherme, 2020, n.p)

[2] R7. Entidades pedem prorrogação de vigência da Lei Geral de Proteção de Dados. Disponível em: https://noticias.r7.com/brasil/entidades-pedem-prorrogacao-de-vigencia-da-lei-de-protecao-de-dados-10062020. Acesso em 17/08/2020.

[3] Disponível em: https://news.law.fordham.edu/jcfl/2020/04/01/is-privacy-an-antitrust-issue-a-growing-movement/. Acesso em: 17/08/2020.

Bibliografia

BRASIL, Assembleia Legislativa. Lei 13.709/2018. Regulamenta a proteção de dados. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13709.htm. Acesso em: 17/08/2020.

LEORATTI, Alessandro; PIMENTA, Guilherme. Cade sugere mudança na lei para atuar como autoridade de proteção de dados. JOTA. Disponível em: https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/tributos-e-empresas/concorrencia/autoridade-de-protecao-de-dados-cade-17082020. Acesso em 17/08/2020.

PINHEIRO et al. ANPD: uma necessidade de convergência entre CADE, Anatel e Senacon. Publicado em: 20/10/2019. JOTA. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/anpd-uma-necessidade-de-convergencia-entre-cade-anatel-e-senacon-20102019. Acesso em: 17/08/2020.

R7. Entidades pedem prorrogação de vigência da Lei Geral de Proteção de Dados. Disponível em: https://noticias.r7.com/brasil/entidades-pedem-prorrogacao-de-vigencia-da-lei-de-protecao-de-dados-10062020. Acesso em 17/08/2020.

VAINZOF, Roni. A prorrogação das sanções da LGPD e a relevância da ANPD. CONJUR. Publicado em: 12/06/2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-jun-12/rony-vainzof-lgpd-relevancia-anpd. Acesso em: 17/08/2020.

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